Recente julgado do STF analisou a legalidade da ação controlada. Trata-se do HC 102.819/DF (05.04.11), relatado pelo Ministro Marco Aurélio.

Relatos do julgamento estão disponíveis no informativo de jurisprudência 622, de acordo com o qual, o paciente pugnava pela nulidade das provas que teriam sido obtidas ilicitamente. O acusado foi monitorado por escuta ambiental em ação controlada, o que para a defesa contaminou todo o procedimento investigatório com a nulidade da medida. O investigado era agente público.

O Min. Marco Aurélio concluiu que a ação controlada visava a elucidar fatos que poderiam consubstanciar tipo penal, ressaltando que no caso haveria de sopesar valores, observando-se que o coletivo sobrepõe-se ao individual, já que se tratava de investigar fato contrário à coisa pública. No mesmo sentido, o Min. Luiz Fux salientou que as provas teriam sido colhidas de acordo com o previsto no art. 2º, II e IV, da Lei 9.034/95 e que a sua nulificação atingiria completamente o inquérito, instaurado em prol da moralidade administrativa e do bem público.

A ação controlada é prática consistente em retardar intervenção policial naquilo que se acredita ser uma conduta delituosa, com a finalidade de que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Está prevista no ordenamento jurídico em dois diplomas legais: Lei 9.034/95 (art. 2º, II) e 11.343/06 (art. 53, II).

Nela, os agentes policiais normalmente já possuem elementos suficientes para intervir e fazer cessar a atividade criminosa (um dos objetivos do flagrante), mas, porque entendem que a continuidade da prática pode fornecer elementos melhores a desmantelar possível organização criminosa ou mesmo angariar provas mais contundentes, monitoram a ação de maneira a aguardar o melhor momento para intervir. No caso, o monitoramento foi feito por aparelhos de escuta ambiental.

Neste ponto, devemos fazer o seguinte alerta: escuta ambiental não se confunde com interceptação telefônica, nem com quebra de sigilo telefônico.

A escuta ambiental, também conhecida como gravação clandestina, consiste na instalação de aparelhos que permitam a gravação visual ou auditiva de fatos em determinado local, mas um dos interlocutores tem ciência desta escuta; pode ser feita por câmera ou por um gravador, por exemplo. Nem toda gravação clandestina é ilegal, de acordo com orientação doutrinária e jurisprudencial, ela será admitida como prova no processo quando houver justa causa.

Alerte-se, não é o caso do julgado em comento, porque neste a escuta foi monitorada por policiais e nas condições descritas na Lei 9.034/95 (art. 2º, inciso II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; inciso IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial).

Mas é firmado no âmbito da jurisprudência do STF que mesmo a escuta clandestina quando feita contra agentes públicos é legítima, tendo em vista que a justa causa aqui se sedimenta na prevalência do interesse público.

Por outro turno, a quebra de sigilo telefônico, bancário, fiscal ou de dado, consiste em pedido ou ordem que se expeça relatório das ligações, das informações bancárias e etc. de determinada pessoa. Não se confunde com a escuta, nem com a interceptação.

A interceptação consiste na intromissão de terceiro em determinada comunicação – chamado grampo telefônico; para a interceptação há regramento legal específico, qual seja, Lei 9.296/96.